Im Mai 2020 hat der Bundesgerichtshof (BGH) entschieden, dass Websitebetreiber, die auf ihrer Internetseite Werbecookies setzen wollen, auf jeden Fall eine aktive und informierte Einwilligung des Nutzers benötigen. Die vielfach anzutreffenden voreingestellten Haken im Feld zur Cookie-Einwilligung reichen nicht aus. Auch die ebenfalls weit verbreiteten Cookie-Banner, die einfach nur weggeklickt werden können, sind ebenfalls unrechtmäßig. Denn bei beiden Varianten liegt keine aktive und informierte Einwilligung vor. Es wird lediglich beim Aufruf der Website über die Werbe-Cookies informiert und dann eine nachträgliche Abwahlmöglichkeit zur Verfügung gestellt. Das reine Weitersurfen wird somit quasi zu einer Einwilligung uminterpretiert. Bei Cookies handelt es sich um Textdateien, die auf dem Gerät eines Webseitenbesuchers gespeichert werden. Diese Dateien beinhalten eine Identifikationsnummer, durch die eine Zuordnung und Wiedererkennung des Gerätes möglich ist, auf dem die Textdatei gespeichert wurde. Solche Cookies können entweder vom Websitebetreiber selbst gesetzt werden oder von einem externen Dienst eines Dritten, der vom Websitebetreiber hierzu beauftragt wurde.  In Cookies können beispielsweise Eingaben und Einstellungen auf einer Website gespeichert werden, damit der Nutzer diese Eingaben oder Einstellungen nicht jedes Mal erneut eingeben muss, wenn er die Website besucht. Manche Cookies sind aus technischen Gründen erforderlich, andere sind aber lediglich nützlich. Diese anderen Cookies können etwa zur statistischen Aktivitätenanalyse auf der Website oder zu Nutzerprofilanlage über mehrere Websites hinweg genutzt werden. Genau um diese Cookies ging es in der Entscheidung des BGH. Diese Entscheidung wird große Auswirkungen haben, sowohl für Websitebetreiber als auch für Anbieter von Tracking-Diensten. Denn es wird kaum einen Nutzer geben, der freiwillig dem Sammeln der Daten zu seinem Surfverhalten zustimmt, wenn er einerseits die freie Wahl hat und andererseits diese Zustimmung auch noch aktiv erteilen muss. Nach der Entscheidung des BGH muss der Nutzer zur wirksamen Einwilligung einerseits umfassend über deren Einsatz informiert werden und andererseits eindeutig und bewusst in den Einsatz einwilligen. Zudem muss er diese Einwilligung jederzeit für die Zukunft widerrufen können, was nicht etwa durch ein Verstecken des Widerrufsbuttons im Kleingedruckten erschwert werden darf. Begründet hat der BGH seine Entscheidung damit, dass er das deutsche Telemediengesetz (TMG) so ausgelegt hat, dass es mit dem Europarecht in Einklang steht. Zwar erlaubt das TMG nach seinem Wortlaut bereits den Einsatz von Cookies zu Werbezwecken, wenn der darüber informierte Nutzer nicht widerspricht – also etwa durch die besagte Nutzung von Werbebanner oder voreingestellten Haken. Da der Gesetzgeber mit der Norm im TMG aber die sog. europäische Cookie-Richtlinie aus dem Jahr 2009 umsetzen wollte und diese Richtlinie nach ihrem Wortlaut eben die informierte und aktive Einwilligung des Nutzers verlangt, ist das TMG so zu lesen, als sei dort das aktive Einwilligungserfordernis wörtlich verankert. Problematisch ist an dieser Begründung, dass sie sich von der Begründung der Datenaufsichtsbehörden unterscheidet. Zwar sind sich BGH und Behörden im Ergebnis einig. Die Behörden sind aber der Auffassung, dass das aktive Einwilligungserfordernis aus der DSG-VO folgt und nicht dem TMG. Da jeder Websitebetreiber aber nach der DSG-VO im Rahmen seiner Datenschutzerklärung nicht nur über den Cookie-Einsatz informieren muss, sondern auch die Norm nennen, die ihn zum Einsatz berechtigt, könnten die unterschiedlichen Begründungsansätze in Zukunft zu einigen falschen Datenschutzerklärungen führen, was im schlimmsten Fall eine Abmahnung nach sich zieht. Denn nach dem BGH berechtigt das TMG den Websitebetreiber zum Cookie-Einsatz, nach der Datenaufsichtsbehörde aber die DSG-VO (16.07.2020 js).